Nazario & Nazario Advogados Associados - Nazario & Nazario Advogados Associados

A Lei 12.506/2011, em vigor desde 13/10/2011, obrigou os empregadores ao pagamento do Aviso Prévio Proporcional de até 90 dias. A referida norma ainda não fora regulamentada, gerando muitos questionamentos quando da sua aplicação.

Visando orientar as Superintendências e agentes homologadores das rescisões de contrato de trabalho, o Ministério do Trabalho e Emprego editou em 07 de maio de 2012 a Nota Técnica 184/2012. Entretanto, algumas lacunas ainda persistem.

No presente comentário, trataremos sobre a aplicação da proporcionalidade do aviso prévio no pedido de demissão, na dispensa sem justa causa e a contagem dos períodos de suspensão do contrato na proporcionalidade (acréscimo de 3 dias).

NO PEDIDO DE DEMISSÃO

O MTE, através de Nota Técnica 184/2012, fixou o entendimento de que o aviso prévio proporcional deve ser aplicado exclusivamente em benefício do empregado. A nota se baseou no artigo 7º, inciso XXI da Constituição Federal de 1988, que assegurou o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço aos trabalhadores urbanos e rurais. De acordo com o entendimento do MTE, “o artigo 1º da Lei 12.506/11 é de clareza solar, na medida em que prevê expressamente que a proporção do aviso prévio será concedida aos empregados”.

Ainda, em que pese o art. 487 da CLT efetivamente estabeleça que o aviso-prévio é um direito recíproco, devido tanto pelo empregado quanto pelo empregador, o mesmo não se aplica quanto ao período proporcional, estabelecendo-se apenas em favor do empregado a proporcionalidade decorrente do tempo de serviço prestado à mesma empresa.

Em consonância com a nota técnica ministerial, os tribunais trabalhistas firmaram entendimento no sentido de que a proporcionalidade do aviso prévio é devida somente em prol do empregado.

Nesse caso, se é o empregado quem pede demissão, o aviso prévio devido será sempre de 30 dias. Ao empregador assiste o direito ao desconto de apenas 30 dias de salário a título do aviso-prévio devido pelo empregado, sendo ilegal o desconto superior procedido na rescisão do contrato de trabalho.

NA DESPEDIDA SEM JUSTA CAUSA

Apesar da controvérsia doutrinária, outra não tem sido a interpretação por parte do TRT da 4ª Região e do TST nos casos de despedida sem justa causa, senão a de que a proporcionalidade do aviso-prévio somente se dá em benefício do empregado. Nesse caso, não pode o empregador exigir do empregado que tenha trabalhado por um período superior a um ano, que o mesmo trabalhe por mais de 30 dias após o comunicado de dispensa.

Vejamos:

I- AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – SUMARÍSSIMO – AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO – Demonstrada possível violação do art. 7º, XXI, da Constituição Federal, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II- RECURSO DE REVISTA – SUMARÍSSIMO – RUPTURA CONTRATUAL POR INICIATIVA PATRONAL – AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO – DIREITO EXCLUSIVO DO EMPREGADO – AUSÊNCIA DE BILATERALIDADE – PERÍODO PROPORCIONAL INDENIZADO – Hipótese em que o empregado foi dispensado sem justa causa após trabalhar 5 (cinco) anos para reclamada. Diante disso, a reclamada concedeu o aviso prévio trabalhado no prazo de 45 dias com base na Lei 12.506/2011.

O reclamante sustenta que trabalhou 15 dias indevidamente em virtude de aplicação equivocada do aviso prévio proporcional, pois este período deve ser somente indenizado e não trabalhado, por constituir direito exclusivo do empregado. A Norma Técnica 184/2012 do Ministério do Trabalho consigna que o aviso prévio proporcional é direito exclusivo do trabalhador. A bilateralidade do aviso prévio não se estende no período proporcional, pois não se pode exigir que o empregado permaneça na empresa por mais tempo, impedindo-o de receber logo suas verbas rescisórias, se sujeitando, muitas vezes, a um ambiente de trabalho hostil, comtravulnerabilidade a assédios. O Tribunal Regional, ao manter a sentença do Juízo de primeiro grau no sentido de que o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço trabalhado, na verdade, beneficiou o empregado viola o art. 7º, XXI, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR 1560-92.2012.5.07.0015 – Relª Minª Delaíde Miranda Arantes – DJe 17.10.2014 )

AVISO-PRÉVIO PROPORCIONAL. Caso em que é incontroverso que a reclamada exigiu do autor o trabalho durante os 57 dias de aviso prévio (30 dias aviso prévio propriamente dito + 27 dias de aviso prévio proporcional, nos termos da Lei n. 12.506/2011). Entendo que não é correta a exigência de trabalho durante o período de cumprimento de aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, nos termos da Lei n. 12.506/2011. O escopo do direito previsto no art. 7º, inc. XXI, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n. 12.506/2011, foi assegurar exclusivamente ao trabalhador o pagamento de aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço.

A leitura do dispositivo não permite a interpretação – que tenta empregar a reclamada – no sentido de alcançar ao empregador o direito de exigir o cumprimento de aviso-prévio superior a 30 dias.

Não foi revogado, ou alterado, o artigo 487 da CLT que estabelece a forma de cumprimento do aviso prévio (físico) trabalhado, em uma das duas modalidades disciplinadas pelo art. 488 da CLT. Decisão alicerçada em precedente desta 7ª Turma e do TST sobre o tema. Recurso do reclamante provido em parte. (TRT da 4ª Região, 7ª Turma – 0000186-53.2012.5.04.0232. Em 23/10/2014. Redator: Des. Manuel Cid Jardon)

Destarte, por se constituir um direito exclusivo do empregado, o período do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, ou seja, o que passar dos 30 (trinta dias), deve ser sempre indenizado e nunca trabalhado. Por fim, recomendamos prudência por parte das empresas na aplicação do aviso prévio proporcional nos casos em que a empresa deseja que o empregado trabalhe. É mais arrazoado pagar alguns dias indenizados do que criar um problema maior, como perder o prazo para pagamento da rescisão, gerando a multa do artigo 477 da CLT, nulidade do aviso prévio concedido, e ainda ter que pagar mais um salário a favor do empregado.

AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL E SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

No caso de suspensão do contrato de trabalho em virtude de prestação de serviço militar ou gozo de auxílio-doença acidentário o período de afastamento deve ser computado para fins de cálculo do aviso prévio proporcional nos termos do Artigo 4º, §1º, da CLT.

Art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

§ 1° Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho. (Parágrafo incluído pela Lei nº 4.072, de 16-06-62 e renumerado pela Lei n° 13.467/2017 –DOU 14/07/2017)

Nos demais casos, como por exemplo auxílio-doença comum, o período de afastamento não deve ser computado, ou seja, devem ser considerados apenas os períodos em que o empregado efetivamente prestou serviços ao empregador ou esteve à sua disposição.

Ressaltamos que este entendimento não é unânime na doutrina, tampouco na jurisprudência trabalhista.

César Romeu Nazario

OAB/RS 17.832