Nazario & Nazario Advogados Associados - Nazario & Nazario Advogados Associados

Matéria que provoca diversos questionamentos na atualidade, e que por consequência vem suscitando diversos debates, é a referente ao programa de controle do uso de droga e bebida alcoólica e a consequente submissão à realização de exame toxicológico com janela de detecção de no mínimo 90 (noventa) dias para motoristas profissionais.

Com o advento da Lei n.º 13.103/15, que dispõe sobre o exercício da profissão do motorista profissional, e que em seu texto altera, principalmente a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, muitas dúvidas começaram a surgir sobre o exame toxicológico para motoristas. Neste artigo vamos falar sobre alguns pontos sua aplicação e distinguir a matéria tratada pelo Código de Trânsito Brasileiro.

Integram a categoria profissional os motoristas de veículos automotores cuja condução exija formação profissional e que exerçam a profissão nas atividades de transporte rodoviário de passageiros e transporte rodoviário de cargas, assim, o exame é exigido apenas ao motorista (profissional) que exerce o transporte rodoviário passageiros e/ou cargas.

A matéria, inicialmente suscita o debate sobre dois direitos constitucionalmente assegurados, o direito a intimidade e privacidade do motorista profissional; de outro, a saúde, e a segurança, tanto do profissional motorista, quanto daqueles que circulam e transitam em vias públicas estando expostos a eventuais situações de risco em virtude de descumprimento do texto normativo e das condutas do motorista profissional. No entanto, o escopo da lei pretende a busca por uma dimensão maior do que a ótica do direito individual da privacidade, uma vez que a proteção a integridade física e preservação da vida, individual ou na coletividade, tem uma abrangência muito mais ampla.

No que se refere a efetivação da realização do exame, apesar do Ministério do Trabalho entender que o exame toxicológico admissional não está vinculado ao PCMSO (Plano de Controle Médico de Saúde Ocupacional) este, assim como o atestado de saúde ocupacional, habilita o trabalhador ao exercício de suas atividades, dessa forma, ambos devem ser realizados previamente à admissão.

Em uma primeira análise dos dispositivos, principalmente o art. 168, § 7, da CLT e do item 1.1 da Portaria MTPS n. 116/2015, depreende-se que a realização do se restringe a admissão e dispensa do motorista profissional. Contudo, essa análise colide com o objetivo principal da norma jurídica, uma vez que a busca de avaliação das condições de saúde e de eventual dependência química do motorista profissional, visa proteger além do próprio motorista profissional, todos aqueles com quem este divide as vias públicas. Assim, além da previsão do inciso VII do art. 235-B da CLT, que dispõe da obrigatoriedade de renovação do exame toxicológico, ao menos, a cada 2 (dois) anos e 6(seis) meses, há que se ter presente que o exame realizado para a obtenção da renovação da carteira de habilitação nas categorias C, D e E, também realizado de forma periódica, pode ser utilizado para fins trabalhistas.

Dessa forma, o referido exame constitui tanto uma obrigação trabalhista (exigência efetuada na CLT e que deve ser cumprida pela empresa que emprega motoristas profissionais) como também é uma obrigação relacionada à obtenção da CNH, já que o Código  de Trânsito também condiciona a obtenção e renovação desse documento à realização de tais exames.

A CLT estipula ainda que a recusa do empregado em submeter-se à realização do exame, ou ao programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica será considerada infração disciplinar, passível de penalização nos termos da lei.

Em relação ao custeio da realização do exame, está previsto, ainda de acordo com o art. 168 da CLT, a obrigatoriedade na realização de exame médico por conta do empregador (contratante) na condição de admissão do trabalhador, de demissão e periodicamente, ou seja, a cada dois anos e seis meses. Porém, a Portaria MTPS 116/15, que regulamenta o exame toxicológico para motoristas, dispõe em seu item 2.1 que se o teste tiver sido realizado nos últimos 60 dias antes da admissão ou demissão por conta própria, ele pode ser usado para comprovação do atendimento à lei. Caso contrário, o exame deve ser feito novamente, sendo os custos de responsabilidade do empregador.

Em situação onde a empresa opte pela contratação de serviço de transporte terceirizado, a contratante não pode solicitar o resultado dos exames toxicológicos aos motoristas. Isso porque segundo a Portaria MTPS 116/15, o resultado do exame toxicológico não deve: Ser parte integrante do PCMSO; Constar de Atestados de Saúde Ocupacional (ASO) ou Estar vinculados à definição de aptidão do trabalhador.

Portanto, se tais exames não podem ser citados no PCMSO e tampouco no ASO do motorista, a empresa contratante pode solicitar uma certidão da empresa contratada para a realização do transporte, firmando que seus motoristas realizaram o exame e estão aptos para exercer o ofício, sem mencionar o resultado e o nome dos condutores profissionais, ou ainda, pedir a CNH válida dos motoristas, pois, a rigor, sem a realização de tais exames, não obtenção da renovação.

A empresa contratante de serviços de transporte, deve respeitar os limites de sua condição para evitar imputação de responsabilidade, o tomador de serviços deve observar as circunstâncias que mantém a configuração da contratação, não inserindo o transporte na cadeia produtiva, não estipulando as condições em que o motorista do embarcador ira desempenhar suas atividades, não definindo roteiros, horários ou interferindo na gestão organizacional, e assim, não configurando os termos dos §§ 2° e 3° do art. 2° da CLT.

Por derradeiro, cumpre registrar a exigência de que as informações sobre os exames toxicológicos que são prestadas ao Ministério do Trabalho por meio do Cadastro de Empregados e Desempregados (CAGED), também constarão da escrituração digital e-Social conforme as instruções previstas no Manual de Orientações do eSocial (MOS) para o grupo de eventos de Segurança e Saúde do Trabalho (SST), de acordo com o cronograma de implantação estabelecido pelo Comitê Diretivo do e-Social.

Anesio Bohn

OAB/RS 116.475