Nazario & Nazario Advogados Associados - Nazario & Nazario Advogados Associados

Diante da grande discussão a respeito da obrigatoriedade de retirada de Pro Labore pelos sócios da empresa, bem como das possíveis incidências tributárias nos valores distribuídos a título de lucros, esse artigo buscará, sem por fim à discussão, fazer uma reflexão acerca de duas questões que envolvem a temática, quais sejam: A incidência tributária (INSS e IRPF) nos valores distribuídos a título de lucro; e a obrigatoriedade (ou não) de retirada de pro labore por sócio.

Inicialmente cabe a pergunta: São isentos de INSS e IR os lucros distribuídos entre os sócios de determinada empresa?

Conforme a Lei 9.249/95, Art. 10, são isentos de imposto de renda os lucros e dividendos recebidos por pessoas física ou jurídica. Dessa forma, fica claro que desde 01/01/1996 a norma legal afirma que os valores distribuídos a título de lucro não deverá recolher imposto sobre renda.

Entretanto, somente é tido como lucro, aqueles valores positivos advindos de um fechamento contábil do exercício (período anual) demonstrando o resultado entre receitas e despesas da empresa. Vale dizer, se a empresa teve um resultado negativo (prejuízo) não há lucro à distribuir. Por outro lado, se o resultado foi positivo (lucro) o valor poderá ser distribuído integral ou parcialmente aos sócios.

Assim, tem-se a primeira baliza para a possibilidade de que sobre os lucros distribuídos não incida Imposto de Renda, que é a necessidade de documentos contábeis aptos à amparar a existência de lucro, conforme o disposto no parágrafo 5º do art. 47 da IN-RFB 971/2009.

A distribuição de lucro, apesar da regra ser anual, não precisa necessariamente ser feita apenas no fim do ano/exercício. É comum, isso sim, que se verifique a chamada antecipação da divisão de lucros, por meio de realização de balanços parciais, sejam eles mensais, trimestrais ou mesmo semestrais.

Contudo, o empresário deve ficar atento! Conforme trazido acima, caso não haja a comprovação, por meio de documentos contábeis, da existência de lucro ao final do exercício contábil, ou ainda caso o lucro apurado seja inferior ao total distribuído antecipadamente, sobre os valores da diferença (que será tratada como remuneração/pro labore) haverá a incidência de IR e INSS.

Além do cuidado trazido, é fundamental que o Contrato Social preveja cláusula que autorize a emissão de balanços com periodicidade inferior ao ano contábil e distribuição de antecipações de lucros; além de autorizar aos sócios distribuir os lucros de forma dissociada dos percentuais de capital social, mediante Acordo Societário.

Por outro lado, em relação à incidência de tributação para o INSS, o tema é mais simples. Conforme consta do Decreto nº 3.048/1999, em seu Artigo 201, §1º, o “lucro distribuído ao segurado empresário” não é base de cálculo para contribuições previdenciárias.

Assim, aplicam-se as mesma ressalvas antes informadas, quanto à necessidade de comprovação contábil da existência de lucro a ser distribuído no exercício, sob pena de ser interpretado como remuneração de sócio da empresa/pro labore, incidindo a tributação previdenciária.

Assim, para que efetivamente, sobre os lucros distribuídos, não incidam tributos a título de IRPF e INSS, a empresa deve estar amparada em contabilidade fidedigna e regular, capaz de demonstrar o lucro apurado e distribuído.

De outro lado, persiste a dúvida a respeito da obrigação de retirada de pro labore mensal por sócio da empresa.

Pro labore, que é a locução latina que designa a remuneração do trabalho realizado por sócio, gerente ou profissional, se consolida, em resumo, como o salário do sócio. Contudo, como vimos antes, o sócio pode perceber outra espécie de retorno da empresa, o lucro. Dessa forma, nasce a dúvida: o sócio pode ser remunerado apenas por meio do lucro?

Do ponto de vista de planejamento tributário, há enorme vantagem para o empresário em receber valores totalmente por meio de lucros. Como vimos, as principais residem no fato que sobre os lucros não há pagamento de imposto de renda e não incide desconto de INSS.

Contudo, existem pontos negativos, como o fato de não ter acesso aos benefícios previdenciários e aposentadoria pelo RGPS/INSS.

Do ponto de vista jurídico/legal, é possível afirmar que não existe qualquer comando legal que obrigue textualmente e taxativamente um sócio a retirar pro labore.

Todavia, haja vista o interesse na arrecadação, existe interpretação que divide os sócios de uma empresa em dois tipos de sócios: o sócio capitalista/investidor e o sócio atuante ou administrador.

O sócio capitalista é aquele que colocou dinheiro no negócio mas não se envolve no trabalho diário, recebendo, desse modo, apenas eventual lucro apurado.

Já o sócio atuante, aquele, ou aqueles, que cuidam da gestão e administração, segundo o entendimento da RFB, deve ser remunerado e tem a obrigatoriedade de recebimento de pro labore.

A principal tese da Receita Federal se baseia no Decreto nº 3.048/99, o qual inclui no rol de contribuintes individuais (obrigatórios) os sócios que recebem remuneração decorrente do trabalho.

Entretanto, como dito, não há qualquer legislação que obrigue o sócio à retirada de pro labore.

A própria Receita Federal do Brasil já respondeu consulta a esse respeito, conforme segue:

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 196 de 18 de Outubro de 2012

ASSUNTO: Contribuições Sociais Previdenciárias

EMENTA: SOCIEDADE SIMPLES. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS RELATIVOS AO EXERCÍCIO DE PROFISSÕES LEGALMENTE REGULAMENTADAS CONTRIBUINTE INDIVIDUAL (SÓCIO). PRO-LABORE. REFORMA DA SOLUÇÃO DE CONSULTA SRRF09/DISIT N. 133/2012. Atualmente não há dispositivo legal que determine a obrigatoriedade de remuneração de sócios de sociedade simples mediante pro-labore. Não há dispositivo legal que determine a obrigatoriedade de remuneração de sócios de sociedade simples mediante pro-labore. De acordo com o art. 201, § 5o, II, 1a parte, do Decreto n. 3.048/99, no caso de pagamentos (ou créditos) ao final do exercício, se estiver estipulado previamente, em contrato social (CC, art. 997, VII), que a sociedade não pagará pro-labore (isto é, os sócios-administradores serão remunerados só em função da lucratividade do capital – distribuição de lucros), há discriminação entre essas formas de pagamento, o que leva ao não recolhimento da contribuição previdenciária por inocorrência do fato imponível tributário (fato gerador). O prévio acerto intersócios de que a sociedade não os remunerará pelo trabalho (pro-labore), mas tão-somente em função do resultado (distribuição de lucros), serve de discriminação para afastar a incidência tributária relativa a esta hipótese de incidência. Decerto, previamente ao pagamento (ou crédito) deve haver a apuração do resultado que demonstre que houve lucro a ser distribuído. No caso de pagamentos (ou créditos) durante o exercício (art. 201, § 5o, II, parte final, do Decreto n. 3.048/99), não se considera adiantamento de lucros se houver balanço (ou balancete) prévio ao pagamento, o qual demonstre que a distribuição de lucro decorra efetivamente do resultado positivo (lucro) apurado previamente. Decerto, também nessa hipótese persiste a necessidade de prévia discriminação em contrato social (CC, art. 997, VII) em que fique discriminado que a sociedade somente remunerará o (s) sócio (s)-administrador (es) por meio de distribuição de lucros. O desatendimento a qualquer desses requisitos implica a incidência da contribuição previdenciária. Se houver recolhimento de contribuição previdenciária pelo sócio-administrador (segurado obrigatório – contribuinte individual) em razão do pagamento ou crédito relativo a antecipação de distribuição de lucros, é incabível a repetição do indébito, porquanto a relação do contribuinte individual (segurado obrigatório) perante à previdência social não é apenas jurídico-tributária. Ao recolher a contribuição previdenciária aos cofres públicos, não só o contribuinte individual (segurado especial) mas também seu (s) dependente (s) passam a gozar imediatamente (sem carência) da proteção previdenciária estatal para determinados benefícios, a depender do infortúnio. Ao recolher a contribuição previdenciária, o contribuinte individual (segurado obrigatório) tem uma relação jurídico-tributária-previdenciária, pois o contribuinte individual e a previdência social são reciprocamente devedores e credores: enquanto o contribuinte individual é devedor tributário da contribuição previdenciária e credor da proteção previdenciária; a previdência estatal é credora tributária da contribuição previdenciária (através da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB) e devedora (através do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS) da proteção previdenciária. Portanto, há uma relação comutativa entre o contribuinte individual e a previdência social. Deveras, o sócio-administrador que não tenha recolhimento da respectiva contribuição previdenciária, em função do contrato social estabelecer que sua remuneração dar-se-á somente por meio da distribuição de lucros, não está proibido de se filiar à previdência estatal na qualidade de segurado facultativo, ou seja, pode, se quiser, recolher facultativamente para se ver protegido pela previdência estatal. Reforma-se, de ofício, a Solução de Consulta SRRF09/Disit n. 133/2012.

Por outro lado, mesmo com os argumentos trazidos acima, não raro empresas se deparam com atuação de fiscais tributários (fiscalizações, ações de cobrança e até mesmo obstruções da emissão de CND), sob o argumento de que pelo menos o sócio administrador deve obrigatoriamente retirar pro labore.

Por fim, verifica-se que existem muitas adversidades e posicionamentos controversos sobre a matéria, em especial quanto à interpretação por parte de empresas e fisco, tal qual tratado ao longo do artigo.

O que se recomenda, no entanto, é precaução. Ainda que não possamos assegurar que isso acabe com qualquer risco de autuação fiscal, mas com vistas a diminuir o risco de problemas com a Receita Federal do Brasil (RFB), orientam-se as empresas no seguinte sentido:

1. Mantenha rigorosa e fidedigna apuração contábil;
2. Verifique se o Contrato Social possui cláusulas que permitam levantamento de balanços antecipados, distribuição de lucros dissociados das cotas de capital e dispensa de retirada de pro labore para sócios (ainda que administradores ou gerentes);
3. Por fim, se possível, retire em forma de pro labore ao menos o valor mínimo mensal de um salário mínimo federal, de forma que os custos serão baixos, o contribuinte terá acesso aos benefícios previdenciários e aposentadoria e, sobretudo, reduz amplamente o risco de fiscalização ou autuação por parte do fisco.

César Romeu Nazario

OAB/17.832