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Como se sabe, a empregada grávida tem direito à estabilidade provisória de emprego, conferindo à mulher a garantia da continuidade da relação empregatícia. Entretanto, uma questão muito discutida na doutrina trabalhista é a obrigatoriedade, ou não, da comunicação do estado gravídico ao empregador. A legislação foi omissa quanto à questão, fazendo com que, não poucas vezes, a empresa responda sem nem sequer saber que a funcionária estava grávida quando da demissão, não tendo como saber que a rescisão do contrato significaria a infringência da garantia estabilitária.

A CLT consigna, em seu Art. 391-A, que a “confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória”.

Assim, o que mais se vê, são decisões que impõe ao empregador o pagamento de valores consideráveis às ex-funcionárias gestantes, em montante questionável em confronto com a contraprestação do trabalho oferecido pela empregada. Nesse sentido, a reforma trazida na Lei 13.467/17, que deu maior autonomia às convenções e acordos coletivos, propiciou a criação de ferramentas que sem colidir com as vedações elencadas no Art. 611-B, podem determinar o fim desse impasse jurídico.

Nesse aspecto, a CLT passou a prever no seu Art. 611-A que a “convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei” em diversos aspectos, desde que não confronte os itens trazidos no Art. 611-B.

Dessa forma, pela análise do artigo subsequente, 611-B, não se verifica vedação à instituição de prazo de comunicação da empregada quanto ao estado gravídico, sendo plenamente possível tal fixação em instrumento coletivo.

A Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho, que até então era o instrumento referencial para o balizamento dos julgados na esfera trabalhista, dispunha que o “desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade”.

Nesse sentido, a principal consequência prática é a de que a empregada gestante, ao saber da gravidez no período de aviso prévio, trabalhado ou indenizado, poderia se abster de comunicar à empresa tal situação, não sendo então reintegrada. Posteriormente, ao término do período de estabilidade, poderá pleitear os salários vencidos sem que tivesse trabalhado para tanto, restando à empresa apenas o pagamento dos salários do período.

A instituição de caráter supralegal aos instrumentos coletivos, trazida na Lei 13.467/17, desde não estejam em desacordo com o rol taxativo disposto no seu artigo 611-B, é importante marco de transição para esse tema.

A partir de agora, fica autorizado que seja estabelecida cláusula definindo determinado prazo à empregada para comunicar o empregador da sua condição gravídica, de forma que seja possível a reintegração de fato ao labor.

Por óbvio, há de se analisar a questão também do ponto de vista Constitucional, impedindo que se fixem prazos que venham a ferir direitos assegurados Constitucionalmente à gestante. Assim, o que se busca em verdade, é que ciente do seu estado gravídico quando a concepção tenha ocorrido dentro da projeção do aviso prévio indenizado/trabalhado, se comprometa a gestante em comunicar ao ex-empregador a intenção de ser reintegrada/mantida no trabalho, impedindo que abuse do direito como forma de se locupletar de salários sem a devida contraprestação laborativa.

A OJ 30 dispõe que “a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico”. Nesse sentido, “torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário”. Analisando o exposto, verifica-se que a intenção na fixação de prazo não é a de “transação” entre a empregada e a empresa para a retirada de direito, mas sim a fixação de prazo razoável para comunicação ao empregador do estado gravídico.

A diferença é grande. Em caso de renúncia a direito, que é vedada pela OJ 30 e pelo artigo 611-B, XV, da CLT, a empregada não poderia mais exigir a sua estabilidade, uma vez que teria renunciado ao direito. Já na cláusula coletiva aqui pensada, o direito estaria garantido, porém necessário que fosse comunicado o estado de gravidez dentro do prazo razoável estipulado. Resta claro, portanto, que qualquer cláusula coletiva que determinasse o prazo em comento não colidiria com a CF, uma vez que nada impede que a gestante possa exigir a sua reintegração ao trabalho, salvo a sua proposital omissão. Tal prazo viria tão somente ao resgate da boa-fé contratual na esfera trabalhista.

Por fim, a obreira que omite a sua condição de gravidez, nega a si o direito à reintegração ao labor, ou seja, se exime das obrigações inerentes à boa-fé contratual e, principalmente, falta com o seu dever de mãe quando escolhe permanecer desempregada, pondo em risco até a dignidade das condições mínimas à criação do filho, auferindo vantagens pecuniárias indevidas futuramente, sem ter trabalhado para tanto — contando apenas com uma sentença judicial.

César Romeu Nazario

OAB/RS 17.832