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Recentemente foi objeto de ampla de repercussão julgamento proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, manifestando através de decisão emitida em uma ação civil pública movida pelo Ministério Público do Trabalho, no qual houve condenação de empresa ao pagamento de R$ 200 mil a título de indenização por danos morais coletivos, diante da contratação de uma empresa de prestação de serviços que não cumpria com os critérios impostos pelos artigos 4º-A e 4º-B da Lei 6.019/1974, que tratam dos requisitos necessários para a configuração de licitude na terceirização, especificamente em relação a necessidade de possuir capital social compatível com seu número de empregados.

Julgamentos estabelecendo condenações semelhantes já foram emitidas pelo Judiciário Trabalhista em outros momentos, em demandas cujo objeto da controvérsia era exatamente a licitude da contratação de empresas terceirizadas para o desenvolvimento das denominadas atividades-fim das empresas tomadoras do serviço, contudo através de argumentos e fundamentações articulados de forma diversa. Entretanto com o advento da denominada Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) e da denominada Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.429/20107), combinado com o julgamento de ADPF pelo Supremo Tribunal Federal que entendeu pela legalidade da terceirização de qualquer atividade empresarial, ações dessa natureza foram naturalmente foram desparecendo do Judiciário.

Sendo assim, o julgamento emitido faz com que a matéria esteja novamente no centro das discussões, entretanto, sob outra ótica, algo que deve servir de alerta para as empresas que optam pela modalidade de terceirização de atividades.

O entendimento manifesto pela Corte no caso foi de que a contratação de prestadores de serviços sem idoneidade financeira para garantir a continuidade de suas atividades empresariais em desacordo com os parâmetros estabelecidos na legislação, de forma consciente e reiterada, tem por objetivo obter vantagens comerciais e financeiras sobre os concorrentes, em razão do baixo custo dessa prestação de serviços.

Cumpre destacar que esse entendimento se amolda ao posicionamento adotado em casos análogos pelo Tribunal Superior do Trabalho, permitindo que o dono da obra seja responsabilizado pelo inadimplemento do empreiteiro, ainda que o contratado não seja construtora ou incorporadora, quando verificado que ele não possuía idoneidade econômico-financeira.

O posicionamento adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho, está fundado na chamada “culpa in eligendo” circunstância na qual a tomadora não adota conduta zelosa na contratação do prestador de serviços. De fato, e em especial nas prestações de serviços terceirizados, existem inúmeros casos de empresas que deixaram de existir tão rapidamente quanto surgiram, deixando seus empregados sem qualquer amparo e sem o recebimento das verbas exigidas pela lei.

Em especial, e diante da existência de regulamentação específica sobre as atividades de terceirização desde 2017, as empresas tomadoras do serviço devem verificar previamente se a prestadora de serviços atende a todos os requisitos elencados na Lei 6.019/1974, além de requerer a apresentação mensal, junto com a nota fiscal de serviços, de um conjunto de documentos comprobatórios da regularidade de seus pagamentos em relação aos seus empregados.

Outro aspecto que merece atenção está relacionada à Instrução Normativa nº 2, de 8 de novembro de 2021, do Ministério do Trabalho e Previdência, que dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados pela Auditoria-Fiscal do Trabalho, que estabelece em seu artigo 139 que a inexistência de capacidade econômica da prestadora de serviços seria um dos indicadores da caracterização de vínculo empregatício entre os empregados ou sócios das empresas prestadoras de serviços contratadas com as empresas tomadoras dos serviços contratantes.

Dessa forma, a contratação de empresas sem capacidade econômica compatível com seu número de empregados pode gerar autuações por parte da Fiscalização do Trabalho e o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços.

Por derradeiro, reitera-se a necessidade de haver previsão contratual acerca da necessidade da prestadora de serviços comprovar mensalmente o pagamento correto dos haveres trabalhistas e dos recolhimentos fiscais e previdenciários para a empresa tomadora dos serviços, demonstrando que está em regularidade com seus empregados. Nesse sentido, a já mencionada IN nº. 2 estabelece em seu artigo 139, §3º que “constitui indicador de incapacidade econômica compatível com a execução do contrato a existência de atraso salarial e de FGTS igual ou superior a três meses por parte da prestadora”.

César Romeu Nazario

OAB/RS 17.832