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Algumas empresas estão obtendo êxito em ações judiciais nas quais discutem a inexigibilidade do adicional de 10% do FGTS na rescisão do contrato de trabalho dos empregados, bem como  das contribuições sociais de intervenção no domínio econômico, destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, Sistema “S” (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT) e da Contribuição Salário-Educação sobre a folha de salários.

As decisões favoráveis são fundamentadas no fato de que, a partir da promulgação da EC nº 33/2001, ficou expressamente determinado na Constituição Federal que a base de cálculo para as referidas contribuições pode ser o faturamento, a receita bruta ou valor da operação e sendo o caso de importação, o valor aduaneiro.

O novo texto constitucional não inclui a folha de salários, tampouco o montante de todos os depósitos devidos durante a vigência do contrato de trabalho, como base de cálculo para as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico. Portanto, as normas que tratam do adicional de 10% do FGTS na rescisão do contrato de trabalho dos empregados, bem como das contribuições ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, Sistema “S” e da Contribuição Salário-Educação, editadas antes da EC 33/2001, não possuem compatibilidade material com a nova redação da Constituição Federal.

Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento de que o rol de hipóteses de base de cálculo para as referidas contribuições, constantes na Constituição Federal, é taxativo. Ou seja, não se pode incluir hipóteses de base de cálculo não previstas no texto constitucional, como a folha de salários ou o montante de todos os depósitos devidos durante a vigência do contrato de trabalho.

É nesse contexto que alguns Tribunais Regionais Federais estão determinando que a Receita Federal se abstenha de exigir das empresas que ingressam com as ações judiciais o recolhimento da contribuição social de 10% sobre o montante dos depósitos do FGTS e das contribuições destinadas a terceiros (SEBRAE, APEX, ABDI, Sistema “S”, INCRA e Salário-Educação), que podem chegar a 5,8% da folha de salários.

Nos casos em que há decisão favorável, a empresa pode pedir restituição ou compensar os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos com outras contribuições administradas pela Receita Federal.

Guilherme Pinheiro

Advogado

OAB/RS 116.496