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A Secretaria de Inspeção do Trabalho – SIT -divulgou em 27 de novembro a Nota Técnica 53797. O conteúdo divulgado ratifica o entendimento da NT 51520/2020/ME e apresenta novos esclarecimentos, e, por ser expedida pela Autoridade Nacional em matéria de Inspeção do Trabalho, vincula seu ter orientativo a Fiscalização do Trabalho.

Resumo da NT 53797/2020/ME:

• A Secretaria de Inspeção do Trabalho expediu uma Nota Técnica ratificando os termos da Nota Técnica divulgada pelo Ministério da Economia através da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, com um parecer orientativo para a fiscalização sobre o reflexo dos acordos no 13° e férias.

• Não alterou as orientações da Nota Técnica 51520 da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho – SEPRT.

• Acrescentou tópicos acerca dos casos onde o empregado, especialmente para aquele que estava submetido a jornadas reduzidas, recebe remuneração variável (médias), onde orienta nos tópicos 2.1 e 4.1 que os meses reduzidos não serão considerados no cômputo para a média.

• Acrescentou no tópico 5 a impossibilidade de concessão do aviso trabalhado na fluência da garantia de emprego decorrente dos acordos firmados nos termos da Lei 14.020 e diminuir da contagem do prazo.

• Acrescentou no tópico 6 o esclarecimento de que se no momento do pagamento do 13° o empregado estiver com contrato suspenso, da mesma forma deverá ser emitido e pago o recibo de 13° salário contendo os avos de direito no ano.

Por derradeiro, importante salientar o entendimento já manifestado de que a “Nota Técnica” não dispõe de capacidade normativa para aplicação nas relações jurídicas derivadas do contrato de trabalho, não sendo aplicável ao cálculo do 13º Salário na forma sugerida.

 Abaixo a íntegra da Nota Técnica divulgada.

Nota Técnica SEI nº 53797/2020/ME

Assunto: Orientação à Auditoria Fiscal do Trabalho sobre os efeitos dos acordos de suspensão do contrato de trabalho e de redução proporcional de jornada e de salário, de que trata a Lei 14.020 de 2020, sobre o cálculo do 13ºsalário, das férias e outras repercussões.

Senhor Subsecretário de Inspeção do Trabalho,

SUMÁRIO EXECUTIVO

Trata-se o presente expediente de análise quanto aos efeitos dos acordos de suspensão do contrato de trabalho e de redução proporcional de jornada e de salário (Lei nº 14.020/2020) sobre o cálculo do 13º salário, das férias e outras repercussões para definição de parâmetros uniformes destinados ao exercício das atividades finalísticas desta Subsecretaria de Inspeção do Trabalho- SIT.

Resumidamente, diante do uso massivo dos instrumentos da Lei nº 14.020/2020, sobretudo em razão das sucessivas prorrogações do período de adesão ao Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, e com a aproximação do final do ano, surgiram diversos questionamentos a respeito dos impactos dos acordos de redução proporcional de jornada e de salário e de suspensão de contrato de trabalho em relação ao cálculo do 13º salário, das férias e outras implicações decorrentes.

Importante salientar, de início, que a uniformização e a sistematização de procedimentos fiscais constituem garantias do próprio administrado frente ao Poder de Polícia Estatal, sendo que a Subsecretaria de Inspeção do Trabalho é, constantemente, instada pela Auditoria Fiscal do Trabalho a perfilhar orientações técnicas acerca da unificação das formas de atuação da fiscalização nas mais variadas matérias e segmentos afetos ao mundo do trabalho.

Essa necessidade de orientação técnica se espraia por todo o campo de atuação da Subsecretaria de Inspeção do Trabalho, tais como nas fiscalizações de combate ao trabalho infantil, de combate ao trabalho escravo, de combate à informalidade no mercado de trabalho, de inserção de aprendizes e portadores de deficiência, de prevenção e análises de acidente de trabalho, de fiscalização no setor rural, portuário, aquaviário, aeroviário, industrial, no segmento da construção civil, e em todas as variantes de cada um destes domínios.

Adicionalmente, a realidade da pandemia da COVID-19 com todas as suas repercussões trabalhistas são exemplos atuais da necessidade de se proceder a prontas respostas às dúvidas de aplicação procedimental das normas pertinentes, dentre elas, a Medida Provisória nº 936, de 01.04.20, convertida na Lei nº 14.020, de 06.07.20.

Portanto, é premente e constante a necessidade de expedição de orientações especializadas e uniformes, de ordem puramente técnica e organizacional, sob pena de se incorrer em engessamento técnico, e até mesmo prático, da forma de atuação da Inspeção do Trabalho, podendo ainda gerar atuação desarmônica entre as unidades da federação ou mesmo dentro delas. Nesse contexto, as orientações emanadas pela SIT buscam, em última análise, promover a padronização de procedimentos, garantindo segurança jurídica aos administrados e aos agentes públicos envolvidos.

Como se percebe, além dos aspectos técnicos e gerenciais ínsitos à desconcentração dos serviços de quaisquer órgãos administrativos finalísticos acerca de sua competência para poder orientar os seus servidores na respectiva área de atuação, certo é ainda, a indelegabilidade das atividades exclusivas dos Auditores Fiscais do Trabalho.

Nesse contexto, orienta-se que os Auditores Fiscal do Trabalho, no uso de suas atribuições legais, observem o que se segue quanto aos efeitos dos acordos de suspensão do contrato de trabalho e de redução proporcional de jornada e de salário, de que trata a Lei n.º 14.020, de 6 de julho de 2020, sobre o cálculo do 13º salário, das férias dos trabalhadores e outras repercussões.

ANÁLISE

1) Reflexo da Suspensão do Contrato de Trabalho no 13º Salário – Contagem da proporcionalidade.

Como bem assentado no PARECER SEI No 18358/2020/ME emitido pela Procuradoria-Geral Adjunta de Consultoria de Previdência, Emprego e Trabalho e na Nota Técnica SEI nº 51520/2020/ME, entendese, também, que o período de suspensão do contrato de trabalho não é computável para o cálculo do 13º salário, salvo quando houver trabalho por no mínimo 15 dias no mês.

Este, como se sabe, é direito calculado sobre a remuneração do trabalhador com base no ano civil, sendo devido proporcionalmente a cada mês, na razão de 1/12 avos, desde que o trabalhador tenha se mantido à disposição do empregador por pelo menos 15 (quinze) dias. Dessa forma, ocorrendo as denominadas suspensões do contrato de trabalho, hipóteses nas quais não há trabalho e por consequência não há salário – como é o caso da suspensão com o pagamento do benefício emergencial –, esses períodos são desprezados no cálculo do 13º salário.

O cálculo, todavia, merece maior atenção, pois os dias devem ser contados mês a mês, não sendo possível efetuar sem que sejam conhecidas as datas do efetivo início e término da suspensão contratual, uma vez que deve ser observado o calendário mensal.

Sendo assim, revela-se inviável precisar qual o 13º salário devido, com 30 (trinta) ou 60 (sessenta) dias de suspensão, pois isso depende, na verdade, do conhecimento do exato período de afastamento.

Os exemplos seguintes demonstram a necessidade de se analisar mês a mês cada hipótese de suspensão.

Vejamos:
a) Afastamento por 30 (trinta) dias em que NÃO há perda de 1/12 do 13º: de 16 de maio a 14 de junho de 2020. Sabe-se, que o mês de maio tem 31 (trinta e um) dias, destes, 16 (dezesseis) foram de suspensão, mas 15 (quinze) foram de trabalho, portanto, devido 1/12 avos referente a maio de 2020. Já, o mês de junho tem 30 (trinta) dias, neste, 14 (catorze) foram de suspensão, mas 16 (dezesseis) foram de trabalho, portanto, devido 1/12 avos relativo a junho de 2020. Nessa hipótese, o 13º será integral (12/12).

b) Afastamento por 30 (trinta) dias em que há perda de 1/12 do 13º: de 2 a 31 de maio de 2020. O mês de maio tem 31 (trinta e um) dias, dos quais apenas 1 (um), o feriado do dia 1º, é considerado de trabalho, portanto menos de 15 (quinze) dias, uma vez que houve suspensão nos outros 30 (trinta) dias, portanto não é devido 1/12 avos alusivo a maio de 2020. Nessa hipótese, o 13º será proporcional (11/12).

c) Afastamento por 60 (sessenta) dias em que há perda de apenas 1/12 do 13º: de 16 de maio a 14 de julho de 2020. O mês de maio de 2020 tem 31 (trinta e um) dias, dos quais 16 (dezesseis) foram de suspensão, mas 15 (quinze) foram de trabalho, portanto devido 1/12 avos pertinente a maio de 2020. Já junho tem 30 (trinta) dias, sendo todos de suspensão, portanto não é devido 1/12 avos de junho de 2020. E, ainda, julho  tem 31 (trinta e um) dias, dos quais 14 (catorze) foram de suspensão, mas 17 (dezessete) foram de trabalho, portanto devido 1/12 avos relativo a julho de 2020. Nessa hipótese, o 13º será proporcional (11/12).

d) Afastamento por 60 (sessenta) dias em que há perda de 2/12 do 13º: de 2 de maio a 30 de junho de 2020. O mês de maio tem 31 (trinta e um) dias, dos quais apenas 1 (um), o feriado do dia 1º, é considerado de trabalho, portanto menos de 15 (quinze) dias, uma vez que houve suspensão nos outros 30 (trinta) dias, portanto não é devido 1/12 avos referente a maio de 2020. Junho tem 30 (trinta) dias, sendo todos de suspensão, portanto não é devido 1/12 avos de junho de 2020. Nessa hipótese, o 13º será proporcional (10/12).

É ainda de se destacar que a legislação permitiu suspensões por períodos sucessivos ou intercalados, situação em que a análise do reflexo no 13º salário deve ser feita com mais atenção ainda.

Assim, à guisa de exemplo, perde o direito ao 13º salário alusivo a novembro de 2020 (1/12 avos) o trabalhador que tiver seu contrato suspenso até o dia 4 e uma nova suspensão a partir do dia 18, uma vez que, nessa conjuntura, somente teria trabalhado 13 (treze) dias, compreendidos entre os dias 5 a 17 de novembro.

De resto, cabe enfatizar que o 13º salário é devido na proporção de 1/12 avos por mês de serviço no ano calendário, sendo considerado como mês integral quando totalizar pelo menos 15 (quinze) dias de trabalho, e que esse raciocínio deve ser mantido em todas as hipóteses em que estivermos falando de 13º salário e suspensão do contrato nos termos da Lei n.º 14.020, de 2020.

1.1) Reflexo da Suspensão do Contrato de Trabalho no 13º Salário – Trabalhador que recebe remuneração variável – Contagem da proporcionalidade.

Quanto aos trabalhadores que recebem salário variável, para os quais é extraída a média mensal para a apuração do valor devido a título de 13º salário, é importante registrar que nos casos em que houve a pactuação de acordo de suspensão do contrato de trabalho no âmbito do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, a média anual deverá ser obtida por meio da mesma proporcionalidade de meses considerados para o pagamento do 13º salário.

Nesses casos, o divisor será a quantidade de meses, ou de mês em que houve efetiva prestação de trabalho em período igual ou superior a 15 dias. Assim, se com base neste cálculo for apurado, por exemplo, que um acordo de suspensão do contrato de trabalho de 120 (cento e vinte) dias, corresponde a 4/12 avos, ocorrerá a perda dessa proporção no cálculo do 13º salário, mantendo-se o direito a 8/12 avos, com o cálculo da média salarial considerando a produção anual dos 08 (oito) meses trabalhados.

2) Reflexo da Redução Proporcional de Jornada de Trabalho e de Salário no Direito ao 13º Salário.

No que diz respeito ao reflexo da redução proporcional de jornada de trabalho e de salário no direito ao 13º salário, corroboramos o entendimento constante no PARECER SEI No 18358/2020/ME emitido pela Procuradoria-Geral Adjunta de Consultoria de Previdência, Emprego e Trabalho e na Nota Técnica SEI nº 51520/2020/ME, que respalda a fixação da remuneração integral como base de cálculo do 13º salário, sendo a remuneração integral a considerada sem influência das reduções temporárias de jornada e salário, considerando o art. 7º caput e incisos VI e VIII, da Constituição Federal, bem como os princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade, a despeito da literalidade do artigo 1º, §1º da Lei 4.090 de 1962, que utiliza o termo “remuneração devida em dezembro”.

2.1) Reflexo da Redução Proporcional de Jornada de Trabalho e de Salário no Direito ao 13º Salário – Trabalhador que recebe remuneração variável.

Importante, contudo, fazer as considerações sobre o reflexo da redução proporcional de jornada de trabalho e de salário no direito ao 13º salário, quando o trabalhador recebe remuneração variável.

Pela regra geral temos que para os empregados que recebem salário variável, deve ser extraída a média mensal para apuração do valor devido a título de décimo terceiro salário. Considerando que o prazo para pagamento expira dia 20 de dezembro, ou seja, antes do fechamento do mês para a extração da média exata, eventual diferença deve ser quitada até o dia 10 de janeiro do ano subsequente.

Quanto aos trabalhadores que recebem salário variável e que tiveram a jornada e o salário reduzidos nos termos da Lei n.º 14020, de 2020, é importante registrar que a média anual deverá ser obtida por
meio da mesma proporcionalidade apresentada para a suspensão do contrato de trabalho.

Portanto, o divisor deverá desconsiderar o período em que houve acordo de redução de jornada e salário; assim, se o trabalhador receber salário por produção e firmar acordo de redução de jornada e salário com duração que reflita, por exemplo em 4/12 avos do 13º salário, a parcela remuneratória percebida nesse período de redução não deverá ser considerado para o cálculo da média, devendo ser considerado apenas os valores das remunerações aferidas nos meses em que não houve o pagamento do benefício. Nesse sentido o cálculo da média salarial deverá considerar os valores apurados nos meses sem benefício, dividindo apenas pelos 08 (oito) meses trabalhados, na integralidade de 8/8.

Tal posicionamento, é certo, pode ensejar questionamentos quanto aos empregados que, porventura, obtiveram rendimentos variáveis acima da média no período em estejam com acordos de redução de
jornada e de salário em vigor, como por exemplo, os empregados que ganham por comissão, na medida em que essas parcelas variáveis não estão unicamente relacionadas ao tempo de trabalho à disposição do empregador. Nesses casos, contudo, deve-se considerar o previsto no art. 4º, § 3º da Portaria SEPRT n.º 10.486, de 22 de abril de 2020, abaixo transcrito:

 3º O Bem não será devido caso verificada a manutenção do mesmo nível de exigência de produtividade ou de efetivo desempenho do trabalho existente durante a prestação de serviço em período anterior à redução proporcional de jornada de trabalho e de salário para os seguintes trabalhadores:

I – os empregados não sujeitos a controle de jornada; e

II – os empregados que percebam remuneração variável.

3) Reflexo da Suspensão do Contrato de Trabalho nas Férias.

Ainda seguindo o conteúdo do PARECER SEI No 18358/2020/ME emitido pela ProcuradoriaGeral Adjunta de Consultoria de Previdência, Emprego e Trabalho e da Nota Técnica SEI nº 51520/2020/ME, os  períodos dos acordos de suspensão temporária do contrato de trabalho, firmados com base na Lei n.º 14020, de 2020, não deverão ser computados como tempo de serviço para o cálculo do período aquisitivo de férias.

Feita essa consideração, temos que o pagamento da remuneração de férias dos empregados  beneficiados pelo BEm deverá corresponder integralmente ao mês de gozo e deve ser paga em até 02 (dois) dias  antes do início do respectivo período de usufruto.

3.1) Reflexo da Suspensão do Contrato de Trabalho nas Férias – Trabalhador que recebe remuneração variável – Critério de apuração.

Considerando que o período de suspensão temporária do contrato de trabalho para aqueles trabalhadores que firmaram o acordo do BEm não será computado no período aquisitivo das férias, e que o pagamento das férias para os recebem salário variável, tem como base de cálculo a média do período aquisitivo para a apuração do valor devido, é importante registrar que a média deverá ser obtida considerando apenas o período trabalhado, que integralizará o período aquisitivo, não havendo, portanto, repercussões relacionadas ao período de suspensão no cálculo da média salarial para fins de pagamento das férias.

4) Reflexo da Redução Proporcional de Jornada de Trabalho e de Salário no Direito a Férias.

Como bem assentado no PARECER SEI No 18358/2020/ME emitido pela Procuradoria-Geral Adjunta de Consultoria de Previdência, Emprego e Trabalho e na Nota Técnica SEI nº 51520/2020/ME, entendese que a redução proporcional de jornada e de salário dos empregados beneficiados pelo BEm não interfere no valor das férias, que deverá corresponder integralmente ao mês de gozo e deve ser paga em até 02 (dois) dias antes do início do respectivo período de usufruto.

4.1) Reflexo da Redução Proporcional de Jornada de Trabalho e de Salário no Direito a Férias – Trabalhador que recebe remuneração variável.

Como sabido, para apuração do valor devido a título de férias para os trabalhadores que recebem salário variável, deve ser extraída a média mensal do período aquisitivo.

Aqui trazemos o mesmo raciocínio aplicado para o cálculo do 13º salário, que tem por base a média mensal dos salários variáveis no ano de referência.

Cumpre observar que o benefício emergencial não tem natureza salarial, e que, portanto, não há como juridicamente incluir o seu valor para a extração da média.

Via de regra, se considerássemos a efetiva parcela salarial havida no período concorrente ao período em que houve o pagamento do BEm em razão de acordos de redução proporcional de jornada e de salário, muito provavelmente teríamos a redução do valor da remuneração das férias desse empregado que recebe remuneração variável.

Nesse sentido, se fossem considerados para a apuração da média remuneratória o período (dias) de redução proporcional de jornada, poderia haver nítido prejuízo ao trabalhador, que teria assim reduzido o seu direito constitucional por fato ao qual não deu causa. Além disso, sua situação destoaria dos demais trabalhadores que tiveram jornada reduzida, mas que recebem valores fixos.

Dessa forma, para os empregados com remuneração variável, a média salarial mensal do período aquisitivo de férias deverá desconsiderar os dias ou meses em que tiveram jornada de trabalho reduzida.

5) Concessão do Aviso Prévio na fluência da Garantia Provisória no Emprego Prevista na Lei nº 14.020, de 06 de julho de 2020.

Nos termos da Súmula n.º 348, do TST, aqui utilizada para dar interpretação à norma em questão, mostra-se incompatível a concessão de aviso prévio durante o período de garantia provisória no emprego, in verbis:

Súmula nº 348 do TST:

AVISO PRÉVIO. CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DA GARANTIA DE EMPREGO. INVALIDADEÉ inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.

Tal lógica também se aplica às hipóteses de garantia provisória estabelecidas na Lei nº 14.020, de 06 de julho de 2020 e, portanto, o aviso prévio trabalhado somente poderá ter início após o decurso da garantia de emprego.

5.1) Suspensão Contratual (art. 3º, inciso III, da MPV nº 936, de 1º de abril de 2020 e da Lei nº 14.020, de julho de 2020).

O período de suspensão do contrato de trabalho não será computado para fins de contagem do aviso prévio, pois conforme já exposto o contrato de trabalho não estará vigente.

6) 13º salário – época do pagamento.

O pagamento do 13º salário de 2020 será devido mesmo que o trabalhador esteja com o contrato de trabalho suspenso nas datas previstas para o respectivo pagamento, logicamente que calculado na forma já apresentada.

Isso porque a Lei n.º 14.020/20 foi silente sobre qualquer alteração de prazo.

Por outro lado, os prazos de pagamento previstos na Lei n.º 4.749/65 e Decreto n.º 57.155/65 são de ordem pública, detentores de caráter cogente.

CONCLUSÃO

Face ao exposto, com o intuito de harmonizar a atuação da Inspeção do Trabalho frente aos administrados, sugere-se:

a) sejam os Auditores-Fiscais do Trabalho cientificados sobre o teor da presente Nota Técnica;

b) encaminhe-se para ciência da Secretaria de Trabalho/STRAB para adoção de eventuais providências cabíveis.

À consideração superior.

Gerson Soares Pinto
Coordenador Geral de Fiscalização do Trabalho

Mateus Francisco Rodrigues
Assessor – SIT

Fabíola de Nazaré Oliveira
Assessora – STRAB/SIT

De acordo. Encaminhe-se.

Documento assinado eletronicamente
Rômulo Machado e Silva
Subsecretário de Inspeção do Trabalho

César Romeu Nazario

OAB/RS 17.832