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Em decisão recente, a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho indeferiu recurso da União contra a anulação de auto de infração lavrado em desfavor do empregador pelo pretenso não atingimento das cotas destinadas pessoas portadoras de deficiências. A auditoria fiscal do trabalho havia considerado, na base de cálculo, a quantidade de empregados com os contratos de trabalho suspensos em razão de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-doença acidentário. O colegiado ao proferir a decisão manifestou o entendimento de que a contagem deve considerar apenas os contratos de trabalho ativos.

Ao lavrar o auto de infração, os auditores fiscais do trabalho constataram que o empregador mantinha vínculo empregatício com 1.120 empregados registrados, dentre estes 67 aposentados por invalidez e 92 afastados em auxílio doença. Nesse contexto, entenderam que 56 vagas deveriam ser destinadas a pessoas reabilitadas ou com deficiência, conforme percentual estabelecido no artigo 93 da Lei 8.213/1991.

Contudo, o empregador ajuizou ação na no judiciário trabalhista obetivando a anulação do auto de infração lavrado, apresentando em suas razões que a base de cálculo deveria considerar apenas o total de cargos ocupados e em atividade (961). Assim, a cota seria de 51, e essas vagas estavam regularmente ocupadas.

O juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região consideram procedente o pedido do empregador e determinararam a nulidade do auto de infração lavrado. No enender da Corte Regional, na ocorrência da suspensão do contrato de trabalho por motivo de doença, acidente ou aposentadoria invalidez, não se criam novos postos de trabalho, mas apenas a substituição de empregados em virtude do afastamento do titular.

A ministra-relatora do recurso de revista da União, referiu que a redação normativa do artigo 93 da Lei 8.213/1991 não compreende manifestadamente na base de cálculo os empregados com contrato de trabalho suspenso por aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-doença acidentário. "A legislação utilizou a expressão 'cargos', que remete ao feixe de atribuições de cada trabalhador na empresa", asseverou. "A contratação de um empregado para substituir outro, com o contrato de trabalho suspenso nessas situações, não cria novo cargo, somente preenche a vaga decorrente da suspensão", detalhou a ministra-relatora.

A ministra-relatora ainda complementou afirmando que, se a base de cálculo considerasse os empregados afastados, o mesmo cargo contaria duas vezes na fixação do percentual - uma para o empregado ativo e uma para o empregado que se afastou.

O entendimento manifesto pelo TST tem norteado decisões em primeira instância, como a liminar concedido pela 39ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro que proibiu a União de lavrar auto de infração em desfavor do empregador peticionário da ação pelo não atingimento das cotas destinadas à pessoas com deficiência e de jovens aprendizes. Tal circunstância decorreu do fato de que o órgão incluiu na base os empregados com contratos suspensos. E tal circunstância, de acordo com as razões e fundamentos apresentados pelo empregador, contraria tese adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho.

Ao analisar o caso, a magistrada destacou que o TST de fato entende que, para fins de cumprimento das cotas, somente deve ser levado em consideração o número de empregados com contratos de trabalho ativos, “com exclusão dos afastados em gozo de benefício previdenciário, ou seja, com contratos de trabalho suspensos” e com este fundamento concedeu a medida liminar protegendo o empregador da penalidade administrativa.

César Romeu Nazario

OAB/RS 17.832