Nazario & Nazario Advogados Associados - Nazario & Nazario Advogados Associados

No âmbito das relações profissionais, das oportunidade de trabalho e dos contratos de trabalho há um fluxo que pode ser denominado de pré contratual, que consiste basicamente no processo seletivo desenvolvido pelo empreendimento empresarial na busca de preencher lacunas no seu quadro funcional por profissionais em busca de oportunidades de mercado ou de ascensão profissional.

Ocorre que, não raras vezes, antes da conclusão do processo seletivo, por diversas circunstâncias ou motivos, como uma alteração de mercado, ausência de profissionais com o perfil procurado ou uma realocação interna, por exemplo acabam ensejando no encerramento do processo sem que algum dos candidatos participantes do processo seletivo seja contratado.

Tal circunstância acaba causando eventualmente o ajuizamento de reclamação trabalhista almejando reparação pela expectativa de contratação e obtenção do emprego restar frustrada.

No ambiente jurídico a circunstância, a depender dos detalhes do caso em concreto, se amolda a denominada da chamada teoria da perda de uma chance.

Em síntese, concerne uma concepção doutrinária reconhecida pela jurisprudência no âmbito do judiciário trabalhista que busca uma indenização àquele que tinha uma expectativa de que algo ocorresse e lhe gerasse algum benefício ou até mesmo evitasse uma desvantagem.

Pode-se dizer, dessa forma, de um dano emergente, ou seja, a chance já existia na situação concreta e, por ato ilícito de outrem, o candidato aspirante a contratação para a vaga disponibilizada teve suas expectativas frustradas.

Entretanto, nem toda a circunstância pode ser cartesianamente amoldada a referida teoria, uma vez que não necessariamente a não efetivação da contratação em análise no processo seletivo se converte em ato ilícito e tampouco, a depender da fase do processo, a expectativa estar criada em relação a contratação.

Em uma breve análise de um conjunto de decisões proferidas no âmbito do judiciário no país é possível constatar que os vereditos variam bastante em virtude do momento pré contratual onde ocorre a pretensa frustração, quanto mais incipiente o momento onde o processo seletivo é encerrado sem a efetivação da contratação, menor o risco de constituição de passivo trabalhista.

Transcreve-se duas decisões acerca da temática que corroboram a necessidade de análise das peculiaridades de cada circunstância para a configuração ou não a perda de uma chance:

DANOS MATERIAIS E MORAIS. PERDA DE UMA CHANCE. NÃO CONFIGURADA. A perda de uma chance resta configurada quando se identifica a certeza da existência da chance perdida pelo lesado, ou seja, um evento danoso acarreta para alguém a frustração da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda, da qual se tinha a certeza da probabilidade, o que não é o caso dos autos. Em que pese a expectativa de contratação da autora, não tendo esta sido devidamente classificada no certame, inviável entender-se pela configuração da perda de uma chance, já que a reclamante nem mesmo cumpriu as exigências necessárias para que a chance em questão efetivamente se perfectibilizasse.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL. Caso em que o conjunto probatório indica ter a ré adotado conduta imprudente, conferindo à autora a certeza da sua contratação, a qual, uma vez frustrada, gerou dano moral indenizável. Recurso da ré desprovido.

Nas hipóteses onde o processo seletivo não tem continuidade na fase de entrevistas, sem que exista a formalização de seleção e coleta de documentos por exemplo, a possibilidade de condenação é remota, entretanto, nas hipóteses onde houve a confirmação da seleção com a requisição de apresentação de documentos e realização do exame médico admissional, tal circunstância se revela com índice bastante relevante em termos de constituição de passivo trabalhista.

Cumpre destacar, por derradeiro, que em circunstâncias excepcionais como por ocasião da pandemia no ano de 2020 ou dos eventos climáticos que ensejaram a decretação de calamidade pública em diversos municípios do estado do Rio Grande do Sul a flexibilidade em relação a não efetivação da contratação dispões de um lastro maior e com ínfima hipótese de controvérsia ou contestação.

César Romeu Nazario

OAB/RS 17.832